Les réformes du démarchage bancaire et financier
par
Frédéric
LEPLAT
Avocat à la Cour - Docteur en droit
La
distinction entre la publicité et le démarchage tend à s’estomper sur internet.
Cependant, à la différence du droit communautaire, la loi sur la sécurité
financière n’appréhende qu’une partie des services et des produits bancaires ou
financiers proposés sur internet.
La loi sur la sécurité financière a été définitivement adoptée le 17
juillet. Ce texte se propose notamment d’unifier et de moderniser le régime du
démarchage bancaire et financier. Il instaure un régime protecteur directement
inspiré de la directive communautaire du 23 septembre 2002 sur la
commercialisation à distance de services financiers. Pourtant,
alors que la directive s’applique à l’ensemble des services offerts sur
internet, la réforme ne les appréhende que partiellement.
La loi sur la sécurité financière
accorde aux personnes démarchées une protection comparable à celle de la
directive communautaire. Ainsi, en matière d’information, le
nouveau texte prévoit que le démarcheur doit s’enquérir de la
situation financière de la personne démarchée, de son expérience et de ses
objectifs de placement ou de financement. Le démarcheur doit communiquer de
manière claire et compréhensible les informations utiles pour prendre une
décision. De même la directive communautaire prévoit une liste d’informations
relatives concernant notamment les principales caractéristiques du service
financier ; les risques encourus. Cette information doit également être
délivrée de manière claire et compréhensible.
La loi sur la sécurité financière comme la directive prolonge la
protection du public après la conclusion du contrat. La réforme instaure un délai de rétractation de quatorze jours. Cette mesure s’inspire de
la directive communautaire qui prévoit déjà une telle mesure. Elle reconnaît en
outre aux Etats la possibilité d’y ajouter un délai de réflexion. La France a
opté pour un tel délai fixé à quarante-huit heures. Il s’applique notamment aux
services de réception et transmission d’ordres pour le compte de la clientèle.
Pourtant, la loi sur la sécurité financière se distingue de la
directive communautaire par son champ d’application. Il n’appréhende que les contrats conclus à la suite d'un acte de
démarchage. Un acte de démarchage suppose une prise de contact non sollicitée
avec une personne déterminée. Certes, il ressort des débats parlementaires que,
cette définition ne préjuge pas de la technique de commercialisation utilisée.
Cependant, la commercialisation de produits bancaires ou financiers par
l'intermédiaire d'un site internet, sous réserve de l’interprétation que
pourrait en faire les tribunaux, échappe à la réglementation du démarchage dès
lors qu'elle ne constitue pas une prise de contact non sollicitée à l’égard
d’une personne déterminée. Il n'en serait autrement que dans l'hypothèse où
l'auteur du site solliciterait le public par le recours à des mailing. Le champ
d’application de la directive communautaire est en revanche plus étendu. Elle
s’applique à tout contrat à distance. Ce terme désigne les conventions passées
avec un consommateur dont la conclusion a exclusivement utilisé des techniques
de commercialisation à distance. La directive englobe ainsi l’ensemble des
procédés de commercialisation existants sur internet.
La définition restrictive du démarchage adoptée par la loi sur la sécurité financière est
regrettable. Cantonner la protection du public aux seuls messages envoyés à une
personne déterminée ne résiste pas à l'épreuve des nouvelles technologies de
l'information. En effet, les bandeaux publicitaires diffusés par les moteurs de
recherche s’adaptent en fonction du profil de l’utilisateur. Ils devraient
pourtant échapper au dispositif mis en place par la réforme. Dès lors, la loi
sur la sécurité financière devra à nouveau être réformée avant le délai de
transposition de la directive fixée au 9 octobre 2003.