1. L’autonomie de la cession, de la négociation et de la subrogation. La transmission conventionnelle des créances ou, plus largement, la transmission des créances, appartient à première vue aux institutions consacrées par le droit positif. La doctrine regroupe déjà la cession de créance ^[1], la négociation ^[2] et la subrogation ^[3] sous cet intitulé ^[4]. Mais cette classification n’emporte pas de conséquences. Elle demeure un cadre artificiel à l’intérieur duquel chaque mode de transmission conserve son autonomie.

L’appartenance de la cession de créance, de la négociation et de la subrogation à une même catégorie juridique se justifie principalement par l’histoire ^[5]. A l’intransmissibilité de la créance, sous l’ancien droit, succède sa transmissibilité, à partir du Code civil. “ L’obligation est constituée par le fait promis, apprécié au point de vue de sa valeur pécuniaire ” ^[6]. Ce dénominateur commun à l’objet de la cession, de la négociation, et de la subrogation ^[7] renferme le germe de leur éloignement. La transmission des créances perd en effet son originalité lorsque la créance est assimilée à un bien ^[8]. Comme les autres biens, la créance se transmet par l’effet des conventions. La doctrine recherche alors la nature de la cession, de la négociation, et de la subrogation dans l’intention des parties ^[9] et en déduit une différence de régime.

Un esprit différent animerait chacun de ces modes de transmission. Selon la doctrine classique, la cession, consentie en contrepartie d’un prix, poursuit une finalité spéculative alors que la subrogation, consentie en contrepartie du paiement de la dette d’autrui serait un service d’ami ^[10]. La négociation transmet la créance plus rapidement et avec une plus grande sécurité que la cession ^[11] ; cette sécurité, liée à la forme du titre, se justifie pour certains par la notion d’acte abstrait ^[12]. Mais ces différences s’estompent. L’opposition classique entre la cession de créance, une opération spéculative, et la subrogation, un service d’ami, ne convainc plus ^[13]. La doctrine s’accorde pour ne plus analyser la subrogation comme une fiction dérogeant à l’effet extinctif du paiement, tout en refusant de l’assimiler sans réserve à la cession de créance ^[14]. Les auteurs se résignent à justifier la négociation par les impératifs de sécurité et de rapidité du commerce alors que ce mode de transmission est sorti du cadre des relations commerciales sans perdre son efficacité.

Les doutes entourant la nature juridique des modes de transmission contrastent avec les différences fermement établies entre leur régimes ^[15]. La cession se caractérise par l’opposabilité des exceptions ; le cédé peut opposer au cessionnaire les mêmes exceptions qu’au cédant. Le régime de la négociation se distingue par l’inopposabilité des exceptions ; le débiteur ne peut pas opposer au nouveau créancier les exceptions qu’il pouvait opposer à l’ancien créancier. L’opposabilité des exceptions rapproche la subrogation de la cession, mais la subrogation se caractérise par l’exigence d’un paiement qui détermine notamment le moment et l’ampleur de la transmission.

Finalement, de la vision objective de l’obligation assimilée à un bien, ressort une pluralité de modes autonomes de transmission des créances.

2. L’unité des modes de transmission. En revanche, l’unité renaît en adoptant une conception subjective de l’obligation. La créance désigne le côté actif d’un lien de droit entre deux personnes. La transmission des créances introduit un tiers, l’ayant cause ^[16], dans le lien d’obligation ^[17]. Lorsque la transmission est issue d’une convention entre l’auteur et l’ayant cause, la force obligatoire de ce contrat ne suffit pas à justifier l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation ^[18]. En effet, bien que le débiteur ne consente pas à l’opération ^[19], celle-ci opère un changement de créancier ^[20]. L’effet caractéristique de la transmission conventionnelle des créances ne se situe donc pas dans les rapports entre les parties ^[21], mais dans les rapports respectifs de celles-ci avec le débiteur.

Les différences entre la cession, la négociation, et la subrogation occultent leurs traits communs qui se déduisent de leur appartenance à la catégorie plus vaste formée par la transmission conventionnelle des créances. En raison de sa source, la transmission conventionnelle des créances présente l’originalité de déroger à l’effet relatif du lien d’obligation sans augmenter le poids de la dette à la charge du débiteur. Cette exception à l’effet relatif du lien d’obligation ne se justifie que dans la mesure où la substitution de créancier ne nuit pas au débiteur et se distingue ainsi de la cession de contrat ^[22]. Par l’effet de la transmission conventionnelle des créances, seul le créancier change alors que la créance se conserve. La transmission conventionnelle des créances se distingue ainsi des opérations attributives telles que la délégation créant nécessairement une nouvelle obligation en raison d’un accord entre le créancier et le débiteur de la nouvelle obligation. Elle se distingue également du mandat qui ne peut opérer un changement de créancier.

Chaque mode de transmission se caractérise par une atteinte à l’effet relatif du lien d’obligation opérant un changement de créancier sans modifier l’étendue de l’engagement du débiteur. Chaque mode de transmission surmonte différemment l’obstacle de la relativité du lien d’obligation. La cession de créance étend la force obligatoire de la convention entre le cédant et le cessionnaire afin d’imposer au cédé la substitution de créancier. La négociation déroge également à la relativité du lien d’obligation car il n’existe pas d’accord de volonté entre chaque porteur du titre et le débiteur. Par l’effet d’une clause à ordre ou au porteur ou par l’émission d’un titre nominatif, le débiteur accepte par avance de reconnaître la qualité d’ayant cause à la personne qui lui sera désignée conformément aux stipulations du titre négociable. La clause investit un tiers, l’ayant cause, du droit d’exiger l’exécution de l’obligation. Enfin, la subrogation occulte l’atteinte à la relativité du lien d’obligation inhérente à la transmission conventionnelle des créances. La subrogation affecte la créance du subrogeant au remboursement du subrogé qui s’acquitte de son montant. Par l’effet de cette affectation, la créance se transmet au subrogé qui peut ainsi exercer une action récursoire contre le débiteur.

Ainsi, la cession, la négociation et la subrogation présentent les caractéristiques essentielles de la transmission conventionnelle des créances en dérogeant à la relativité du lien d’obligation afin d’opérer un changement de créancier sans augmenter l’engagement du débiteur. Dès lors, la question se pose de savoir s’il faut maintenir l’autonomie de la cession, de la négociation et de la subrogation ou reconnaître l’existence de la transmission conventionnelle des créances.

3. Un rapprochement récent. Actuellement, un rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se dessine en législation, en doctrine et en pratique.

Le législateur favorise ce rapprochement. La loi du 2 janvier 1981, codifiée à l’article L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, a ainsi créé une cession ^[23] produisant des effets comparables à l’endossement de la lettre de change. Lorsque le cédé accepte la cession de créance professionnelle, le cessionnaire jouit de la même protection que celle reconnue au porteur d’une lettre de change acceptée ^[24]. L’inopposabilité des exceptions n’est plus l’apanage des titres négociables.

En doctrine, un rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se constate également. Les études portant sur des principes ou des institutions plus vastes révèlent des caractéristiques communes. Tel est par exemple le cas de la thèse de Monsieur Larroumet sur les opérations juridiques à trois personnes ^[25], du cours de Raynaud sur “ les conventions ayant pour objet une obligation ” ^[26] ou des thèses récentes sur l’opposabilité des conventions ou de leur effet relatif ^[27]. Le rapprochement se perçoit également à l’occasion des études portant sur certains aspects de la transmission conventionnelle des créances. Ainsi, la thèse de Madame Pardoel ^[28] sur les conflits de lois en matière de cession de créance englobe la subrogation consentie par le créancier. Il ressort de la comparaison du droit français et allemand entreprise par Madame Cashin-Rithaine ^[29]. Il apparaît enfin dans le domaine voisin des garanties conventionnelles sur créances étudiées par Monsieur Legeais ^[30]. Le rapprochement entre les modes de transmission se perçoit surtout à l’occasion des monographies sur la négociation ou la subrogation. Ainsi, Monsieur Causse qualifie la transmission des titres négociables ^[31] de cession de contrat, après avoir établi de nombreux rapprochements avec la cession de créance. Quant à Monsieur Despaquis ^[32], il justifie le régime de l’obligation cambiaire par un équilibre entre le droit commun des obligations et l’apparence. Enfin, Monsieur Endréo ^[33] analyse la transmission de la provision d’une lettre de change à l’aide de la cession de créance. En dernier lieu, la récente thèse de Monsieur Nizard ^[34] confirme que le titre négociable n’est pas un simple instrumentum, mais qu’il permet, en échappant aux lourdes formalités de l’articles 1690 du Code civil, de faciliter le transport simplifié du droit qu’il constate. A propos de la subrogation, Monsieur Mestre ^[35] a fermement établi que ce procédé ne repose pas sur une fiction permettant exceptionnellement la survie de la créance éteinte par le paiement du subrogé ^[36]. La subrogation, comme la cession, réalise une transmission de la créance. A partir de ce rapprochement, Monsieur Mouloungi ^[37] conteste l’interdiction du profit dans la subrogation, l’une de ses différences par rapport à la cession.

En pratique, le rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation se constate également. Le choix du mode de transmission dépend moins de sa nature ou de ses effets caractéristiques que d’un “ bilan coût‑avantage ” ^[38]. L’affacturage offre un exemple où la subrogation se substitue à une cession. L’affacturage réalise une opération de crédit lorsqu’un client transmet ses créances à terme à son affactureur, en contrepartie d’un paiement immédiat. A cette fin, l’affactureur utilise la subrogation, alors que cette transmission d’une créance en contrepartie de l’obligation d’en payer le prix caractérise normalement la cession de créance. La subrogation s’avère cependant plus avantageuse. L’opposabilité de la transmission aux tiers ne requiert pas l’accomplissement des formalités onéreuses de la cession de créance régie par le Code civil. Cependant, la subrogation présente l’inconvénient de limiter l’ampleur de la transmission au montant du paiement effectué par le subrogé. L’affactureur ne pourrait pas se rémunérer du crédit consenti à son client en lui versant une somme inférieure à la valeur nominale de la créance transmise. La pratique a néanmoins remédié à cet inconvénient. L’affactureur s’acquitte du montant total de la créance mais impute immédiatement une commission ^[39]. Ainsi, il est subrogé dans la totalité de la créance en ne décaissant qu’une partie de son montant.

4. Un rapprochement utile. Ce rapprochement amorcé entre la cession, la négociation et la subrogation mérite d'être systématisé. En effet, une théorie générale des modes de transmission répond aux interrogations actuellement suscitées par leur mutation. Les procédés récemment créés par la loi comportent des zones d’ombre, faute de s’insérer parfaitement à l’intérieur de l’un des trois modes de transmission connus ^[40]. Les procédés plus anciens évoluent. La dématérialisation des valeurs mobilières, imposée par la loi, remet en cause l’inopposabilité des exceptions traditionnellement liée à l’instrumentum en papier des titres négociables ^[41]. La dématérialisation des effets de commerce, souhaitée par la pratique ^[42], semble difficilement réalisable. Le “ droit cambiaire est peu compatible avec les nouvelles technologies ” note Monsieur Bonneau à l’occasion d’un arrêt de la Cour de cassation qui refuse d’assimiler une clé informatique à la signature d’un effet de commerce ^[43].

Par ailleurs, une théorie générale des modes de transmission complète le régime de la cession, de la négociation et de la subrogation en précisant le principe et les limites de la transposition des règles dégagées à l’occasion de chacun de ces modes de transmission. Autrement dit, la catégorie juridique de la transmission conventionnelle des créances établit un droit commun de la cession, de la négociation et de la subrogation ^[44].

5. L’inadaptation de la cession de créance. Mais la présence de plusieurs techniques pour atteindre le même objectif surprend. Elle révèle l’inadaptation de la cession de créance régie par le Code civil. Ce jugement de valeur contribue pourtant à la compréhension de la transmission conventionnelle des créances dont l’étude implique une rupture épistémologique entre le droit et sa connaissance ^[45].

Le droit se présente formellement comme une pyramide de normes ^[46]. Chaque norme édicte un impératif hypothétique dont la validité se déduit du rattachement à l’ordonnancement juridique. La conformité de la norme aux valeurs fondamentales légitime la contrainte exercée ^[47]. L’ensemble forme un système autonome vis-à-vis des autres systèmes sociaux, bien qu’ils évoluent chacun sous l’influence de leurs actions réciproques ^[48]. La procédure démocratique devrait assurer la régulation du système juridique par rapport aux autres systèmes sociaux, et garantir ainsi sa rationalité et sa légitimité ^[49]. Mais ce schéma idéal reflète imparfaitement le droit positif. Les normes reposent sur des valeurs nécessairement relatives et imparfaites ^[50]. En outre, la modification de l’ordonnancement juridique requiert une décision ; rien ne garantit la régulation du système juridique. Face à l’inaction du législateur, l’interprète ne jouit que d’une liberté encadrée ; “ au-delà du Code civil, mais par le Code civil ” ^[51].

La connaissance du droit se heurte à des obstacles qui lui sont propres ^[52]. D’une part, le droit se présente apparemment sous la forme d’un ensemble organisé de propositions [Rédac1] . D’autre part, des organes habilités disposent du monopole de la création et de l’interprétation des normes à l’issue d’une procédure qui en garantit la légitimité. Au monopole de la contrainte légitime répondrait le monopole de la connaissance légitime ^[53]. Tel n’est pas le cas. Le droit se distingue de sa connaissance. Le droit est l’objet de la science juridique. La connaissance du droit construit une explication rationnelle qui ne préjuge pas de la cohérence du phénomène juridique [Rédac2] ^[54], mais impose au contraire d’en douter [Rédac3] ^[55]. L’objectivité naît de la rupture entre l’objet et le sujet, autrement dit, entre le droit et sa connaissance [Rédac4] ^[56]. Si la pratique du droit est un art, sa connaissance n’en demeure pas moins une science [Rédac5] . La rupture entre le droit et sa connaissance n’impose cependant pas d’abandonner le raisonnement juridique traditionnel ; le droit connaît déjà une rigoureuse méthode d’analyse, même si cette méthode, tournée vers l’application des normes, n’appréhende que partiellement la complexité du système juridique ^[57] ; la loi n’exprime pas tout le droit. La diversité des sources du droit autorise la multiplication des points de vue et des approches ^[58]. En proposant une explication rationnelle du phénomène juridique, la connaissance du droit rejoint ainsi, par d’autres voies, les préoccupations des acteurs de la scène juridique à la recherche de cohérence et de prévisibilité.

Ces prémices dictent la méthode retenue pour étudier la transmission conventionnelle des créances. La cohérence du système juridique supposerait qu’à l’unité de la nature de la transmission conventionnelle des créances corresponde l’unité de son régime. A priori, les dispositions du Code civil régissant la cession de créance se présentent comme le droit commun de la transmission conventionnelle des créances. Mais l’opposabilité de la cession de créance exige une signification ou une acceptation par acte authentique. Ces formalités anachroniques, onéreuses, et inadaptées à la sauvegarde des intérêts qu’elles sont censées protéger forment un obstacle injustifiable à la transmission conventionnelle des créances. L’article 1690 du Code civil, directement inspiré de l’ancien droit, n’a jamais été réformé à la différence de son homologue belge ^[59]. L’adaptation du système juridique a emprunté d’autres voies : accessoirement, par la multiplication de dispositions législatives écartant ponctuellement le régime du Code civil, principalement, par le recours à deux autres modes de transmission, la négociation et la subrogation, permettant d’atteindre le même objectif que la cession de créance tout en échappant aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

6. L’existence et le régime de la transmission conventionnelle des créances. La cession, la négociation et la subrogation appartiennent ainsi à une catégorie plus vaste, la transmission conventionnelle des créances. La seule justification de la distinction entre les modes de transmission est la nécessité d'échapper aux contraintes du droit commun de la cession de créance. Ni l’histoire, ni la fonction de la cession, de la négociation ou de la subrogation n’autorise d’autres différences entre les modes de transmission. En revanche, la cession, la négociation et la subrogation présentent une nature juridique commune et un régime commun déduit de l’adage nemo plus juris… (nul ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en a ^[60]). En effet, l’inopposabilité des exceptions fréquemment associée à la négociation n’est pas liée au mode de transmission, mais à l’engagement souscrit par le débiteur qui forme l’objet de la transmission. L’apparence renforce par ailleurs la protection des tiers. Ainsi, l’inopposabilité des exceptions est liée à la nature de la créance transmise et non au mode de transmission. L’engagement du débiteur n’est jamais aggravé sans son consentement ^[61]. Ainsi, la cession, la négociation et la subrogation poursuivant et réalisant le même objectif peuvent utilement être rassemblées.

Ainsi, à l’existence de la catégorie formée par la transmission conventionnelle des créances (Première partie), correspond un régime transcendant la diversité des modes de transmission (Seconde partie)[Rédac6] .

Première partie – L’existence de la catégorie

7. L’évolution des catégories juridiques. La qualification consiste à classer une donnée dans une catégorie juridique pour lui faire produire un effet de droit ^[62]. Elle porte essentiellement sur des faits, rattachés aux présupposés d’une règle juridique, afin de dire le droit applicable au cas concret. Une démarche analogue peut également s’appliquer aux normes juridiques afin de les rattacher à des catégories générales, et permettre ainsi d’en préciser le régime ^[63]. Rationnellement, l’élaboration des catégories précède l’application d’un régime ; mais le régime rejaillit en réalité sur leur délimitation. L’affirmation se vérifie à l’occasion de la qualification des faits ^[64] ; elle vaut également pour la qualification des normes ^[65]. Cette influence du régime sur les catégories juridiques modifie leur physionomie et leur place au sein du système juridique, assurant ainsi leur évolution en l’absence d’intervention du législateur. La transmission conventionnelle des créances répond à ce schéma.

8. La transmission conventionnelle des créances, catégorie juridique. La loi ne consacre pas expressément une catégorie regroupant la cession, la négociation et la subrogation. Pour admettre la transmission conventionnelle des créances en dehors des cas expressément prévus par les Codes, la doctrine ^[66] s’est essentiellement efforcée d’en nier l’originalité : les créances, comme tous les biens, se transmettent par l’effet d’une convention. Paradoxalement, ce consensus autour de l’existence de l’opération nuit aujourd’hui aux principaux modes de transmission. Les frontières entre la cession, la négociation, et la subrogation restent incertaines. De l’aveu de nombreux auteurs ^[67], les critères distinguant traditionnellement la cession de la subrogation ne convainquent plus ; le scepticisme s’installe face à la profusion des théories contradictoires sur la nature des titres négociables ^[68].

L’apparente diversité des modes de transmission masque leur appartenance à la catégorie juridique plus vaste formée par la transmission conventionnelle des créances. La cession, la négociation et la subrogation ont pour seul objectif d’assurer la transmission conventionnelle des créances. Le système juridique s’est adapté à l’entrave générée par les formalités du droit commun de la cession de créance grâce à des techniques de substitution. Le seul objectif de la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation est de soustraire la transmission conventionnelle des créances aux formalités de l’article 1690 du Code civil.

La cession, la négociation et la subrogation réalisent la même opération. La distinction artificielle entre ces modes de transmission (Titre 1) ne saurait masquer leur convergence (Titre 2).

Titre 1 – La distinction artificielle entre les modes de transmission

9. La pluralité de techniques au service d’un même objectif. L’histoire montre que les codificateurs ont rompu non intentionnellement le mouvement de rapprochement entre les modes de transmission conventionnelle des créances qui s’était antérieurement dégagé [Rédac7] . L’exégèse constate la distinction entre la cession, la négociation et la subrogation introduite par la codification et tente de la justifier en associant un objectif différent à chacun de ces modes de transmission ^[69]. Néanmoins, ces différences ne convainquent plus la doctrine contemporaine ; plusieurs techniques poursuivent le même objectif ^[70].

En effet, la distinction entre les modes de transmission a aujourd’hui pour seul objectif de soustraire l’opération aux formalités anachroniques et inutilement contraignantes de l’article 1690 du Code civil. La cession, la négociation et la subrogation sont des techniques neutres et substituables les unes aux autres afin de réaliser une substitution de créancier dans le lien d’obligation.

La distinction entre les modes de transmission accidentellement introduite lors de la Codification (Chapitre 1) n’a aujourd’hui qu’une portée limitée en droit positif (Chapitre 2).

Chapitre 1 – L’Histoire d’une distinction accidentelle

10. La rupture. Les historiens attachent aujourd’hui une grande importance aux ruptures ^[71]. La codification napoléonienne marque une rupture dans l’histoire de la transmission conventionnelle des créances [Rédac8] . Elle rompt fortuitement le rapprochement entre la cession, la négociation et la subrogation.

Avant 1804, le dogme de l’intransmissibilité des créances prévaut. Ainsi, Pothier considère qu’une “ créance étant un droit personnel du créancier, un droit inhérent à sa personne, elle ne peut pas, à ne considérer que la subtilité du droit, se transporter à une autre personne ” ^[72]. Néanmoins, des procédés de substitution contournent cet obstacle. La cession de créance et la négociation proviennent respectivement du droit romain et du droit germanique où elles palliaient l’intransmissibilité des créances. Elles tendent à se fondre au cours de l’ancien droit français. Par ailleurs, jusqu’au Code civil, rien ne distingue la subrogation consentie par le créancier de la cession de créance ; la seule forme de subrogation qui existe depuis le droit romain est une transmission imposée au créancier.

Le Code civil admet sans réserve la transmission conventionnelle des créances. Mais au lieu d’achever le rapprochement des différents modes de transmission, la codification en consacre plusieurs formes. A côté de la cession de créance, le Code civil admet également la subrogation consentie par le créancier, et le Code de commerce traite de l’endossement des lettres de change et billets à ordre.

Trois institutions ne peuvent avoir la même nature juridique. Puisque le Code civil admet la transmission conventionnelle des créances à l’occasion de la cession, la doctrine s’attache alors à la distinguer de la négociation et de la subrogation. Dans un premier temps, les auteurs soulignent les différences entre les modes de transmission, mais les critères dégagés sont aujourd’hui abandonnés.

Ainsi, l’histoire des modes de transmission conventionnelle des créances montre que leur rapprochement (Section 1) est accidentellement interrompu par la codification (Section 2), bien que la doctrine tende désormais à revenir sur cette distinction (Section 3).

Section 1 – Le rapprochement antérieur à la codification

11. L’assimilation du droit germanique par le droit romain. Avant la codification, ni l’ancien droit français, ni les systèmes juridiques qui le précèdent n’admettent la transmission conventionnelle des créances. Les modes contemporains de transmission sont issus des techniques de substitution destinées à contourner l’obstacle de l’intransmissibilité des créances. L’évolution des modes de transmission sous l’ancien droit aurait dû conduire à leur unification au moment de la codification.

La distinction actuellement opérée entre la cession, la négociation et la subrogation ne peut se prévaloir de la tradition historique. L’opposition entre la cession et la subrogation consentie par le créancier n’existe pas avant la codification. La cession tend à assimiler la négociation. En effet, après les invasions, les procédés de transmission issus du droit romain et de l’ancien droit germanique coexistent dans l’ancien droit français, mais les institutions romaines tendent à absorber les institutions germaniques. La négociation conserve néanmoins une partie de son originalité en s’incorporant aux usages commerciaux qui jouissent jusqu’à la Révolution d’une significative autonomie.

Les modes contemporains de transmission des créances proviennent de deux systèmes juridiques (§ 1) qui tendent à s’unifier sous l’ancien droit français (§ 2).

§ 1 – Les deux origines des modes de transmission

12. L’opposition entre le droit romain et l’ancien droit germanique. Les deux principaux systèmes juridiques à l’origine de l’ancien droit français utilisent des techniques de transmission différentes. En droit romain, le créancier occupe le rôle principal dans les contrats ; il accomplit ainsi les solennités exigées. En revanche, dans l’ancien droit germanique, le débiteur occupe une place prépondérante ; sa promesse forme l’essence du contrat ^[73]. Dès lors, pour remédier à l’intransmissibilité des créances, le droit romain recherche des procédés de substitution du côté du créancier (A) alors que l’ancien droit germanique les situe du côté du débiteur (B). Cette dualité se retrouvera sous l’ancien droit français où elle tendra cependant à s’estomper.

A – L’unité de la cession et de la subrogation en droit romain

13. L’intransmissibilité des créances. Le droit romain ne distingue pas la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier. La subrogation désigne une cession forcée de créance. Afin de limiter les risques de contresens inhérents à l’interprétation d’un système juridique éloigné dans le temps, les procédés romains à l’origine de la cession et de la subrogation doivent préalablement être replacés dans leur contexte ^[74].

Bien que les noms de cession et de subrogation seront employés, ils ne désignent pas en droit romains de véritable procédés de transmission. En effet, ce système juridique ignore le droit de créance et, a fortiori, sa transmission conventionnelle. Des classifications, telles que celle établie par Gaïus qui range les obligations parmi les biens incorporels, ne doivent pas induire en erreur. Dans la pensée antique, le cosmos est fini et hiérarchiquement ordonné ^[75]. De son observation se déduit un modèle harmonieux des rapports sociaux. La justice s’assigne pour objectif de “ respecter, et de restaurer l’équilibre chaque fois qu’un désordre l’a troublé ; de rétablir les proportions ” ^[76]. Le droit se découvre avec une précision mathématique ^[77]. L’obligation joue un rôle essentiel pour rétablir cette harmonie. En revanche, elle ne confère aucune prérogative comparable à un droit subjectif. L’objet d’un traité de droit, comme celui des institutes de Gaius, est “ de décrire ce monde vu juridiquement. Il suffit de reprendre, dans cette description objective, le plan très simple usité dans la science grecque ”. Le plan de ces institutes oppose les choses aux personnes. Puis, au sein des choses relevant du droit humain, Gaius sépare les biens corporels, des biens incorporels comprenant les obligations ^[78]. Il ne faut cependant pas se méprendre sur les similitudes avec notre système juridique. L’obligation ne confère pas un droit subjectif au créancier. De même que la propriété est une puissance personnelle ^[79] et intransmissible ^[80] sur les biens ; les créances forment exclusivement le côté actif d’un lien de droit entre deux personnes.

14. Droit romain et les interprétations modernes tournées vers le droit positif. S’il existe autant de façons “ d’aborder le passé que d’attitudes en face du présent ” ^[81], la distinction entre les procédés à l’origine de la cession de créance et de la subrogation en offre un excellent exemple. Aux risques de contresens inhérents à l’ancienneté du droit romain s’ajoutent les risques de confusion entre ce droit et son interprétation comme source de droit positif jusqu’à l’aube du XX^e siècle. Son enseignement en France ne poursuit officiellement un objectif purement historique qu’à partir de 1895 ^[82]. Surtout, jusqu’à la codification de 1900, les pandectes ^[83] forment le droit commun subsidiairement applicable en Allemagne ^[84]. La distinction entre la cession de créance et la subrogation n’apparaît que dans les interprétations du droit romain par la doctrine germanique au XIX^e siècle afin de l’introduire dans le droit positif allemand.

En réalité, la cession se distingue en droit romain de la subrogation par sa source et non par ses effets. La cession a pour objectif de transmettre conventionnellement une créance (1°) alors que la subrogation impose au créancier de transmettre ses droits (2°).

1 – La cession

15. Novatio et procuratio in rem suam. Le côté actif de l’obligation ne se détache pas de la personne du créancier. Le droit romain n’admet pas la transmission des créances ^[85]. Néanmoins, Gaius atteste de l’existence de deux procédés de substitution ^[86] : la novatio par changement de créancier qui existe dès la période des actions de la loi ^[87] (a) et la procuratio in rem suam (b) qui se développe à partir de l’époque des procédures formulaires ^[88], directement à l’origine de la cession de créance.

a - La novatio

16. La novatio par changement de créancier. La première technique utilisée pour transmettre des créances fut la novation par changement de créancier (novatio). Sur l’ordre de son créancier, le débiteur promet de donner au nouveau créancier ce qu’il doit à l’ancien. La portée de ce procédé de substitution fut débattue.

17. Ressemblance entre la novatio et la cession. A l’époque classique, l’effet de la novatio se limite à une transformation de l’obligation ^[89]. D’ailleurs, le droit de cette époque n’admet pas la novation par changement d’objet ^[90]. En effet, la novatio sert à résoudre les questions suscitées par la succession de deux conventions entre les mêmes personnes et portant sur la même chose ^[91]. La novatio éteint l’ancienne obligation et ne laisse subsister que la nouvelle. Estimant que la novatio ne peut pas créer une nouvelle obligation, mais seulement transformer la forme d’une obligation préexistante ^[92], Gide en déduit que le droit romain admet la cession de créance : “ Aujourd’hui les deux idées de novation et de cession sont, non seulement distinctes, mais incompatibles ; elles se confondaient en droit romain ” ^[93].

18. Différences entre la novatio et la cession. Bien que l’opinion de Gide reflète apparemment la présentation de l’opération proposée par Gaius ^[94], ce dernier n’a pas été repris dans la compilation de Justinien. Surtout, la novatio produit un effet très différent d’une cession. Gide le reconnaît ^[95]. Non seulement la novatio requiert le consentement du débiteur, mais elle se distingue en outre d’une véritable transmission par ses effets. Certes, la novatio donne au cessionnaire une créance qui a le même objet que l’ancienne. Mais, le débiteur perd la possibilité de se prévaloir des exceptions qui affectent l’ancienne obligation s’il ne déclare pas expressément les réserver. Par ailleurs, la novation ne transmet pas en principe les accessoires de l’ancienne obligation. De même, le bénéfice de la mise en demeure qui faisait courir les intérêts de l’ancienne obligation ne peut plus être invoqué ^[96]. La novatio prive toujours le débiteur de la faculté d’opposer une exception de compensation ou de dol ^[97], la caution doit réitérer son engagement ^[98]. Gide reconnaît ces différences.

19. Conclusion. Finalement, la novatio apparaît aux yeux des auteurs romains et de Gide comme un mode de transmission des créances, mais cette qualification ne se justifie pas au regard des critères actuels de l’opération. En tout état de cause, la notion de droit subjectif est inconnue du droit romain. Aussi, la novatio désigne-t-elle seulement un procédé de substitution destiné à remédier à l’intransmissibilité des créances. Elle est rapidement supplantée par la procuratio in rem suam directement à l’origine de la cession de créance.

b – La procuratio in rem suam

20. La procuratio in rem suam à la fin de la République. Au terme de son évolution, un second procédé de substitution, la procuratio in rem suam, se rapproche le plus d’une véritable cession. Il apparaît à l’époque de la procédure formulaire, en même temps que la représentation en justice ^[99]. La procuratio in rem suam désigne un mandat judiciaire ^[100] donné par le cédant au cessionnaire afin d’exiger le paiement de la créance. Le cédant dispense le cessionnaire de lui rétrocéder les sommes ainsi obtenues. Ce procédé ne requiert pas le consentement du débiteur, contrairement à la novatio.

La procuratio in rem suam comporte néanmoins des risques. Ainsi, la révocation ou le décès du cédant mettent un terme au mandat. Pour consolider ses droits, le cessionnaire doit engager la procédure formulaire au nom du cédant. La litis contestatio ^[101] fixe alors les termes du litige ^[102]. Le nom du cédant figure dans l’intentio de la formule délivrée par le magistrat ^[103], mais la condamnation est prononcée au nom du cessionnaire ^[104].

Le recours à la litis contestatio ne supprime pas tous les inconvénients de la procuratio in rem suam. A ses débuts, ce procédé ne concerne que des créances échues, il est fermé aux personnes ne pouvant pas ester en justice ou plaider pour autrui, et exige, sous peine de déchéance, qu’une fois le procès ouvert, un jugement soit rendu dans le délai de 18 mois de péremption de l’instance ^[105].

21. La procuration in rem suam sous l’Empire. Sous l’Empire, l’efficacité de la procuratio in rem suam se renforce, mais de nouvelles restrictions apparaissent.

Les réformes consolident le droit du cessionnaire. D’une part, elles lui accordent une action utile lorsqu’il ne dispose pas, ou plus, des actions du cédant, les “ actiones mandatae ” ^[106]. Le bénéfice de l’action utile ^[107] est d’abord consacré en matière de transmission à titre universel, puis à l’occasion de la vente d’une hérédité, et enfin, en matière de transmission des créances à titre particulier ^[108]. Une constitution de Gordien III ^[109] accorde au cessionnaire une action utile lorsque le cédant décède ou révoque le mandat. Le cessionnaire exerce cette action en son nom, à la différence de l’action tirée du mandat qui est exercée au nom du cédant ^[110]. Le recours à un mandat ne semble dès lors plus utile : lorsque le negotium oblige le créancier à céder ses droits, le cessionnaire dispose toujours d’une action utile ^[111]. D’autre part, la consolidation des droits du cessionnaire se manifeste par les limites apportées à la révocation du mandat. Une constitution de Gordien III ^[112] remplace la litis contestatio par la denunciatio ^[113] ou par la reconnaissance émanant du débiteur qui résulte d’un paiement partiel entre les mains du nouveau créancier ^[114]. Ces procédés protègent notamment le cessionnaire contre le risque d’un paiement effectué entre les mains du cédant ou d’une remise de dette.

Mais les constitutions impériales posent des limites spéciales, puis générales, à la procuratio in rem suam pour lutter contre les abus constatés. Ainsi, Justinien interdit, sous peine de déchéance, qu’une personne protégée cède sa créance à son tuteur ou à son curateur ^[115]. Lorsque la cession n’est pas consentie à titre gratuit ou à titre de dation en payement, Anastase offre au débiteur la faculté de se libérer en remboursant au cessionnaire le prix qu’il a payé ^[116], et, pour déjouer les fraudes à cette réglementation qui consisteraient à acheter seulement une partie de la créance puis à s’en faire donner le surplus, Justinien décide que la cession sera dans cette hypothèse réputée faite à titre onéreux pour le tout ^[117].

22. Action utile et action directe. Au terme de l’évolution du droit romain, la question se pose de savoir si la transmission des créances fut admise. Cette question agita les pandectistes allemands jusqu’à la fin du XIX^e siècle. La réponse dépend de l’opposition entre l’action directe et l’action utile.

Le cessionnaire dispose toujours contre le débiteur de l’action utile. Le cessionnaire exerce cette action en son nom. En revanche, le cessionnaire ne dispose de l’action directe que s’il a obtenu au préalable un mandat du cédant. Le cessionnaire exerce cette action directe au nom du cédant. Cette distinction entre l’action directe et l’action utile apparaît à l’époque classique ^[118]. Elle se maintient au Bas-Empire, bien qu’elle ne présente plus à cette époque qu’un intérêt historique ^[119]. En effet, l’utilisation des formules est abolie ; la séparation entre le magistrat et le juge disparaît ; désormais le magistrat juge le procès [Rédac9] . Si le cédant exerce l’action directe, le cessionnaire peut la paralyser par voie d’exception grâce à l’action utile ^[120]. En tout état de cause, “ théoriquement le droit reste à l’ancien créancier, le principe de l’intransmissibilité est sauf ” ^[121]. Selon Donneau, la cession n’investit le cessionnaire que d’un droit sur l’émolument de la créance, mais non de la qualité du cédant ^[122]. Ainsi, la cession du prix de vente permet au cessionnaire d’exiger un paiement de l’acheteur, mais le cédant conserve la qualité de vendeur. La majorité des romanistes allemands estiment que les créances ne se transmettent pas en droit romain ^[123].

23. Conclusion. Finalement, bien que l’intransmissibilité des créances prévale en droit romain, la novatio, puis la procuratio in rem suam servent de techniques de substitution. Cette dernière donnera directement naissance à la cession de créance. Il n’existe ainsi qu’une seule technique voisine de la transmission conventionnelle des créances en droit romain, la procuratio in rem suam. La subrogation ne se distingue pas de la cession de créance ; elle ne désigne pas un mode de transmission distinct.

2 – La subrogation

24. La cession d’actions et successio in locum creditoris. Le terme subrogation n’existe pas en droit romain ; il remonte à l’époque des bénéfices du droit canonique ^[124] et désigne la succession d’une personne aux droits d’une autre ^[125]. Néanmoins, la subrogation naît de la fusion de deux institutions du droit romain, la cession d’actions ^[126] et la successio in locum ^[127], qui rassemblent la plupart des hypothèses de subrogation légale actuellement admises ^[128]. Il n’existe pas en droit romain une subrogation consentie par le créancier. Seule la procuratio in rem suam se rapproche de la transmission conventionnelle des créances. Ni la cession d’action, ni la succession in locum creditoris ne sont à l’origine de la subrogation consentie par le créancier.

Les techniques à l’origine de la subrogation désignent exclusivement des hypothèses où la transmission s’impose au créancier (a) ; le droit romain ne distinguant pas la subrogation consentie par le créancier de la cession de créance (b).

a – Les cas de subrogation imposée au créancier

25. Des cessions imposées par la loi ou le juge. Bien qu’elle soient présentées comme des institutions à l’origine de la subrogation, la cession d’actions (a1) comme la successio in locum (a2) désignent des hypothèses où la transmission est imposée au créancier par la loi ou par le juge.

a1 – La cession d’action

26. Les recours du tiers solvens. La cession d’actions ^[129] se rencontre à l’occasion du paiement de la dette d’autrui. Le tiers solvens qui s’acquitte de la dette d’autrui dispose d’une action récursoire contre le débiteur fondée sur le mandat (action mandati) ou sur la gestion d’affaire (action negotiorum gestorum contraria) ^[130]. Ces actions se révèlent cependant inefficaces en cas d’insolvabilité du débiteur. La cession des actions du créancier au tiers solvens remédie à ce risque. Après le paiement par le tiers solvens, l’action en paiement ne présente plus d’utilité pour le créancier garanti. En revanche, cette action est utile au tiers lorsqu’elle est garantie par un privilège, un gage ou une hypothèque ^[131]. Mais deux obstacles s’opposent à la transmission. D’une part, le paiement par le tiers éteint la créance et ses accessoires. D’autre part, rien n’oblige le créancier à transmettre ses droits.

27. La transmission de la créance imposée. Les jurisconsultes ^[132] surmontent ces obstacles. Comme “ la créance peut être vendue pour un prix égal à son montant nominal, à n’importe qui, même au débiteur, et qu’alors le paiement du prix n’éteint pas la créance vendue, ils ont conclu de là que l’acte du fidéjusseur qui paie sa dette en demandant la cession des actions doit s’analyser en une opération de ce genre ” ^[133]. Il ne reste plus qu’à imposer au créancier la transmission de ses droits à la caution.

Le créancier commet un dol s’il refuse de céder sa créance à la caution. Comme toutes les exceptions, le dol n’écarte pas directement la prétention de l’adversaire, mais repose sur un fait distinct qui paralyse l’action. Lorsque le juge admet l’exception, il se contente de paralyser l’action du demandeur ^[134]. Le bénéfice de la cession d’actions profite à toux ceux qui doivent payer la dette d’autrui : la caution ^[135], le codébiteur solidaire ^[136], ou le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué ^[137].

28. Conclusion. La cession d’action n’est pas un mode autonome de transmission conventionnelle des créances. Elle ne se distingue de la procuratio in rem suam que par sa source. La cession d’action impose seulement au créancier de transmettre ses droits au tiers solvens qui s’acquitte de la dette à la place du débiteur afin de lui conférer les avantages attachés à la créance.

a2 - La successio in locum

29. Les cas de successio in locum creditoris ^[138]. La successio in locum s’appuie sur le même mécanisme que la cession d’actions, mais elle joue principalement en présence de créances hypothécaires. L’hypothèque ne présente plus d’intérêt pour le créancier garanti après le paiement de la dette, mais cette sûreté s’avère de la plus grande utilité pour le tiers qui s’acquitte de la dette ^[139].

Ainsi, la créance hypothécaire se transmet ^[140] : à celui qui prête une somme d’argent destinée à payer le créancier hypothécaire ^[141], à l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué qui en paye le prix entre les mains du créancier hypothécaire ^[142], au créancier hypothécaire qui désintéresse un autre créancier hypothécaire ^[143], et, en cas de novation par changement de débiteur, au créancier qui conserve ainsi son rang lorsque la nouvelle créance est garantie par l’hypothèque qui garantissait déjà l’ancienne créance ^[144].

Lorsqu'un créancier hypothécaire désintéresse un autre créancier hypothécaire, le jus offrendae pecuniae ^[145] permet de contraindre celui-ci à accepter le paiement ^[146]. La déchéance de l’action hypothécaire sanctionne le refus d’accepter le paiement car, dans ce cas, la dette ne s’est pas éteinte par la faute du créancier hypothécaire ^[147]. La nature de la successio in locum fait l’objet d’une controverse. [Rédac10]

30. Transmission de la créance, de l’hypothèque ou du rang ? Une opinion née en Allemagne au XIX^e siècle ^[148], introduite en France par Labbé ^[149], et depuis reprise ^[150], qualifie la successio in locum de cession de rang hypothécaire. Elle avait en réalité déjà été proposée par Merlin immédiatement après le Code civil ^[151]. Cette qualification diffère de celle admise dans l’ancien droit ^[152].

Cuq estime que la successio in locum ne réalise pas une succession à l’hypothèque car “ l’hypothèque ne peut survivre à la créance qu’elle garantit et que le payement a éteinte ” ^[153]. Pourtant, lorsque les jurisconsultes envisagèrent cet obstacle à propos de la cession d’actions, ils le surmontèrent en estimant que, dans ce cas, le droit se transmet mais ne s’éteint pas.

Girard considère que la successio in locum entraîne une cession de rang et non une cession de créance : d’une part, les autres garanties de la créance ne se transmettent pas ^[154], d’autre part, le bénéficiaire de la successio in locum doit toujours être déjà titulaire d’une hypothèque ou, au moins, d’un droit réel ^[155]. Ces arguments valent dans l’hypothèse d’une novation par changement de débiteur, mais ils ne visent pas les autres cas où la successio in locum joue. La cession de rang hypothécaire ne se conçoit que si le créancier désintéressé conserve sa créance, ou, au moins, si le solvens ne peut exiger que ce qui est garanti par l’hypothèque.

Tel n’est pas le cas en droit romain. “ Le second créancier qui a ainsi payé le premier a désormais la place de celui-ci et acquiert ainsi la faculté de vendre à son gré la chose hypothéquée : il pourra se faire rembourser sur le prix aussi bien sa créance primitive que celle dont il a pris le rang ” ^[156]. En outre, la successio in locum joue également un rôle comparable à celui d’une purge ; elle transmet donc nécessairement l’hypothèque et ne se limite pas à la transmission du rang hypothécaire. Certes, l’acquéreur d’un l’immeuble hypothéqué qui paye sa dette entre les mains du créancier hypothécaire ne peut pas agir contre la caution. Mais cette limite à l’effet translatif de successio in locum a pour seul objectif d’éviter que l’acheteur de l’immeuble fasse supporter le prix de son achat à la caution.

31. Conclusion. Ainsi, la différence entre la cession d’actions et la successio in locum a certainement été exagérée au XIX^e siècle par la doctrine allemande. Dans tous les cas, la créance se transmet avec ses accessoires à hauteur du paiement effectué par un tiers. Néanmoins, ce principe ne fut théorisé qu’à la fin de l’ancien droit et le droit romain n’en connaît que des applications à l’occasion de la cession d’action et de la succssio in locum. Aussi, la subrogation se présente-t-elle en droit romain comme une forme de cession de créance imposée au créancier.

b – L’absence de subrogation consentie par le créancier

32. La subrogation consentie par le créancier. La subrogation consentie par le créancier n’existe pas en droit romain.

Un rescrit de l’empereur Gordien III ^[157] l’atteste. Ce texte s’adresse à Valeria qui a payé la dette d’autrui. Le créancier lui a cédé son action ^[158], puis il est mort. La question se pose de savoir si Valeria pourra exercer l’actio mandata. A défaut d’une telle action, Gordien lui reconnaît une action utile. Cette “ subrogation consentie par le créancier ”, selon les critères actuels, est en droit romain une cession de créance.

La nature de la cession d’actions et de la successio in locum conforte cette conclusion. L’une comme l’autre sont des cessions de créance imposées.

33. Conclusion. Le droit romain n’admet pas la transmission des créances, mais un procédé de substitution, la procuratio in rem suam contourne cet obstacle. Il n’existe pas d’autres modes de transmission conventionnelle des créances. Selon Cuq, en droit romain, “ la cession de créance ne doit pas être confondue avec l’acte qui la motive. Elle est volontaire ou forcée : volontaire lorsqu’elle sert à exécuter une vente, une donation, un legs, une dation en payement, une constitution de dot ; forcée, lorsqu’elle est imposée par le juge ou par la loi ” ^[159]. Ainsi, la cession de créance remplit les objectifs les plus variés ^[160] et englobe la subrogation désignant une forme de cession imposée par le juge ou la loi. Cuq présente d’ailleurs la subrogation en ces termes : “ la cession est un pacte, elle est en principe volontaire, mais elle peut être obligatoire… Le débiteur solidaire, après avoir payé le créancier peut intenter l’action que ce dernier avait contre les autres débiteurs solidaires ” ^[161]. La nature de l’acte à l’origine de la cession passe au second plan au regard du principe de l’intransmissibilité des créances que cette technique de substitution permet de contourner.

Un seul mode de transmission conventionnelle des créances existe donc en droit romain. Il est à l’origine de la cession et de la subrogation. La négociation puise en revanche sa source dans l’ancien droit germanique.

B – La négociation dans l’ancien droit germanique

34. L’origine germanique des titres négociables. De nombreuses incertitudes entourent l’ancien droit germanique et son influence sur le droit français. Bien que des doutes subsistent ^[162], la négociation semble un procédé de transmission d’origine germanique qui apparaît en France au moment du déclin du droit romain. L’origine des titres négociables ne préjuge pas de l’origine de la lettre de change. Celle-ci ne devient un instrument de transmission des créances qu’à partir d’une époque récente, après avoir subi des modifications.

35. Le rôle prépondérant du débiteur. Le droit germanique se caractérise par le rôle du débiteur et de l’instrumentum lors de la transmission. L’ancien droit germanique n’admet ni la transmission des créances, ni la représentation en justice. Pour pallier ces lacunes ^[163], le débiteur s’engage directement envers la personne qui lui sera désignée, la promesse du débiteur formant l’essence du contrat ^[164]. En outre, l’ancien droit germanique ne distingue pas nettement le negocium de l’instrumentum ^[165]. La conclusion d’un contrat exige la remise de l’écrit qui vaut moins par son contenu que par sa charge symbolique ^[166]. Ce formalisme n’a pas plus de sens que le jet d’un brin de paille. L’usage, issu du droit romain, de remettre le titre constatant la propriété d’une chose, se transforme, sous l’influence du droit germanique, en une forme de tradition symbolique de la chose aliénée, la tradition “ per cartam ” ^[167]. Ces caractères du droit à l’époque franque disparaissent lentement ; au XIII^e siècle, l’expression “ s’obliger par lettre ” se rencontre encore ^[168]. Cette confusion entre le negotium et l’instrumentum marque les titres négociables.

36. Conclusion. Quelles que soient les controverses entourant les titres négociables, les historiens s’accordent à leur reconnaître une origine différente de la cession et de la subrogation. Mais cette origine ne confère pas pour autant une assise historique à la distinction actuellement opérée entre la cession et la négociation. En effet, sous l’ancien droit français, les institutions d’origines romaines tendent à absorber les institutions germaniques ; la cession de créance tend à absorber la négociation.

§ 2 – Sous l’ancien droit français, l’assimilation du mode de transmission germanique au mode de transmission romain

37. Vers l’unité des modes de transmission conventionnelle des créances. Au cours de l’ancien droit français, les institutions d’origine romaine tendent à assimiler celles de l’ancien droit germanique. Les modes de transmission conventionnelle des créances n’échappent pas à la règle. A la fin de l’ancien droit, la cession, la subrogation et la négociation auraient dû laisser la place à un mode unique de transmission conventionnelle des créances. Tel ne fut pourtant pas le cas. Le rapprochement opéré entre les modes de transmission sous l’ancien droit français révèle la rupture involontairement créée par la codification.

38. La naissance des droits subjectifs. L’évolution des modes de transmission au cours de l’ancien droit français doit préalablement être mise en perspective avec l’évolution du système juridique français au cours de cette période. Le droit n’échappe pas aux profondes mutations que la société connaît. Au monde géocentrique de l’Antiquité succède l’anthropocentrisme du Moyen Age ^[169] ; la véritable rupture ne s’opère qu’à la Renaissance. Un univers infini s’oppose désormais au monde clos et ordonné de l’Antiquité ^[170]. L’homme, excentré, ne dispose que de la raison pour connaître ce nouvel univers ^[171]. De cette raison naît le droit naturel ^[172][Rédac11] [Rédac12] et ses principaux thèmes : la liberté et la propriété individuelle ^[173]. La liberté met en lumière le rôle de la volonté lors de la formation du contrat ^[174], puis envahit toutes les sources de l’obligation. La propriété sert de modèle aux droits subjectifs. Le droit change de perspective face à l’obligation. La conception de l’obligation se transforme avec l’apparition des droits subjectifs et du rôle central conféré à la volonté individuelle. Au point de vue objectif et traditionnel qui offre de l’obligation l’image d’un lien de droit entre deux personnes, succède un point de vue subjectif révélant l’existence d’une créance du côté du créancier, et d’une dette du côté du débiteur. A l’instar du propriétaire, le créancier disposera alors de prérogatives protégeant l’objet de son droit. A la veille de la codification, rien ne s’opposera à la transmission de sa créance [Rédac13] .

39. Le sens de la distinction entre la cession, la subrogation et la négociation. Pour l’heure, l’ancien droit français maintient le dogme de l’intransmissibilité des créances hérité du droit romain. A l’instar du droit romain, il n’existe pas de différence entre la cession de créance et la subrogation consentie par le créancier. Quant à la négociation, elle tend à devenir une forme spéciale de cession.

Mais les éléments qui opposeront les modes de transmission après la codification apparaissent également au cours l’ancien droit. Tel est le cas des formalités requises à titre d’opposabilité de la cession de créance, de l’emploi du terme subrogation pour désigner une transmission conventionnelle et non plus seulement des transmissions légales, et de l’utilisation de la négociation dans les relations commerciales.

Malgré ces différences, l’ancien droit français se caractérise principalement par le rapprochement entre, d’un côté la cession et la subrogation (A), issues du droit romain et qui conservent leur unité, et, d’un autre côté, la négociation (B), d’origine germanique.

A – L’unité de la cession de créance et de la subrogation

40. L’unité de la cession et de la subrogation. L’unité entre la cession (1°) et la subrogation (2°) qui existait en droit romain se maintient sous l’ancien droit.

1 – La cession de créance

41. L’existence et la nature de la cession. Jusqu’au XIII^e siècle, une situation confuse règne. Le Nord de la France renoue avec l’incessibilité des créances ^[175] en raison du poids du formalisme, de la sévérité des voies d’exécution ^[176], et de l’absence de représentation en justice. En revanche, les coutumes du Sud admettent plus facilement la cession ^[177]. Un jugement, tiré du Recueil de l’Echiquier de Normandie de 1219